ALGUNOS COMENTARIOS AL PROYECTO DE NUEVA LEY DE MINERIA
Antecedentes y contexto
El país aguarda con expectativa la discusión y aprobación de la nueva Ley de Minería.
El marco jurídico vigente en materia minera, que data de 1991 y que en el año 2000 sufrió una importante reforma que propiciaba condiciones atractivas para la inversión minera a gran escala (no pago de regalías, obligatoriedad de entregar concesiones solicitadas, prohibición a las autoridades de suspender actividades mineras, etc.) ha sido señalado, incluso desde el Gobierno Nacional, como perjudicial a los intereses del Estado y de las comunidades locales afectadas por esa actividad.
Bajo ese marco jurídico, en los últimos años empresas transnacionales han adquirido concesiones y han desarrollado trabajos de prospección y exploración minera en varios sitios de la geografía ecuatoriana, identificando importantes prospectos mineros como la Cordillera del Toisán, en la provincia de Imbabura, los páramos andinos de Tarqui en la provincia del Azuay y, especialmente, la Cordillera del Cóndor en el sur de la Amazonía ecuatoriana, provincias de Morona Santiago y Zamora Chinchipe.
Conforme los trabajos de exploración han ido arrojando resultados y la presencia de las empresas mineras en las zonas se ha hecho más intensa, los conflictos socioambientales proliferan y recrudecen. La oposición de los pobladores de Intag a las actividades de la minera Ascendant en la Cordillera del Toisán se ha convido en un caso emblemático a nivel nacional. Para el año 2006, la movilización de la Nacionalidad Shuar en el norte de la Cordillera del Cóndor, de sectores campesinos mestizos, de comunidades Kichwa Saraguro en el sur de esa Cordillera, Cuenca del río Nangaritza y de los gobiernos locales de la región, impidieron el desarrollo de las actividades mineras en zonas donde se pretende implementar proyectos de minería a cielo abierto como Tundayme, Warints, San Carlos, Panantza, entre otros.
Adicionalmente, varios derechos constitucionales en favor de las comunidades y de los pueblos indígenas afectados por decisiones de riesgo ambiental, como el derecho a la consulta previa informada, fueron durante los diez años de vigencia de la Constitución de 1998, sistemáticamente violados al momento de hacer concesiones y autorizar proyectos mineros.
El alto nivel de conflictividad socioambiental provocado por la minería a gran escala, llevó a que la Asamblea Nacional Constituyente, en abril de 2007 dictaminara un Mandato Minero que suspendió dichas actividades, dispuso la revisión de las concesiones mineras y la elaboración de una nueva Ley de Minería.
La nueva Constitución, aprobada el 28 de septiembre de 2008 en referéndum, incorpora disposiciones que fortalecen las herramientas de defensa de la naturaleza y de los derechos de las comunidades locales frente a proyectos extractivos que puedan afectarlos (Derechos de la Naturaleza, principio In dubio pro Natura, responsabilidad ambiental objetiva, derecho a recuperar lugares rituales y sagrados, etc.).
La conflictividad, hasta tanto, continúa agravándose, pues los reiterados anuncios del Gobierno Nacional respecto a su apoyo a la minería a gran escala como una opción económica de desarrollo, hace temer a las comunidades locales que las transnacionales mineras ingresen a como de lugar a su territorio provocando impactos irremediables a su ambiente y cultura.
En ese contexto, extraoficialmente se ha dado a conocer por parte de sectores gubernamentales, el proyecto de nueva Ley Minera que sería punto de partida para la discusión en el seno de la Comisión Legislativa (Congresillo) que ejercerá la Función Legislativa entre la tercera semana de octubre de 2008 hasta ser reemplazada, en mayo del 2009, por la Asamblea Nacional elegida en febrero del próximo año.
Orientación general del Proyecto
El Proyecto de nueva Ley de Minería, siendo preliminar, contiene algunos aspectos que, sin embargo, es importante ir discutiendo desde ya.
En primer lugar, llama la atención que un avance tan importante de la Constitución de 2008, como es que la noción de "buen vivir", se constituya en la línea orientadora de la convivencia ciudadana "en diversidad y armonía con la naturaleza" (Preámbulo de la Constitución) no haya sido incorporado en absoluto por el proyecto. Más aún, resulta esto preocupante en la medida de que se trata de un cuerpo legal que va a regular una actividad de explotación de recursos naturales, que ocasiona impactos importantes sobre la naturaleza, muchas veces en territorios indígenas y de comunidades locales.
En ninguna parte del proyecto se explica de qué manera la actividad minera va a contribuir para que "las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades y de la convivencia armónica con la naturaleza" elementos, que según el artículo 275 de la Constitución son requisitos del buen vivir. Se podrá decir que el buen vivir o sumak kawsay es algo etéreo o ambiguo que no tiene cabida en una ley de carácter económico. Nosotros, por lo contrario consideramos que es en las leyes secundarias y especialmente en las que tratan de actividades de desarrollo en dónde se deben aterrizar disposiciones y derechos que hagan del buen vivir una orientación efectiva. No hacerlo así es caer en inconstitucionalidad de fondo.
Todo lo contrario, el Proyecto está inspirado en una visión del país "preconstituyente". Así, por ejemplo, se conserva un Régimen de Concesiones mineras, que concibe a los títulos mineros como "títulos valores" y a los derechos emanados de ellos como "derechos personales", "derechos reales", libremente transferibles, gravables y negociables (Artículos 17 y 18 del Proyecto)lo que corresponde a una visión tradicional de la naturaleza y de los recursos naturales como meras mercancías sujetas a explotación económica privada orientada al lucro. Esta visión, aún cuando sea la común y corriente para la actividad minera, ha demostrado ser propensa a la especulación, a la generación de mercados negros de concesiones y poco conveniente al interés público. Mantenerla en el nuevo marco legal minero, bajo el amparo de la nueva Constitución no solo demuestra falta de creatividad sino que hace evidente que para algunos sectores les resulta difícil romper con el pasado, agregar valor agregado a las nuevas propuestas de legislación.
El reto que impone la Constitución del 2008 es incorporar y compatibilizar las disposiciones de la nueva Ley Minera con el reconocimiento de la Naturaleza como sujeto de Derechos. La garantía y protección del Derecho de la Naturaleza o Pacha Mama a que re respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos (Artículo 71 de la Constitución) debe ser un criterio básico que oriente la toma de decisiones en materia de minería.
Así, por ejemplo, cuando el proyecto de Ley Minera dice que la determinación de las áreas susceptibles de exploración y explotación minera será hecha por el Estado, de acuerdo a su Plan de Desarrollo Nacional y en función de sus necesidades económicas y sociales, aunque teniendo como prioridad la racionalidad en la utilización de los recursos naturales, la generación de nuevas zonas de desarrollo y el principio de equilibrio regional (Artículo 6 del Proyecto), hace falta explicitar como un criterio fundamental el que la actividad minera en dichas zonas no atente contra los Derechos de la Naturaleza ni, por supuesto, contra los Derechos Humanos.
En otro punto, el Proyecto concede a los titulares de concesiones mineras el derecho a modificar cursos de agua, sujeto a la autorización de la Secretaría Nacional del Agua y "siempre que no afecte a terceros" (Artículo 48 del Proyecto) y al aprovechamiento de aguas subterráneas en concesiones vecinas (Artículo 84). Estos derechos no debieran ser tales. El concesionario minero que requiera ejecutar el cambio de un curso de agua o aprovechar aguas subterráneas debería tener que obtener un licenciamiento ambiental muy estricto, otorgado solo por excepción previo los estudios que demuestren que los Derechos de la Naturaleza y el Derecho Humano al Agua (Artículo 12 de la Constitución) quedarán a salvo, así como observando el principio de que "La sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano serán prioritarios en el uso y aprovechamiento del agua" (Artículo 411 de la Constitución).
El proyecto, hace bien, en todo caso, en establecer que la exploración y explotación de los recursos mineros estarán basadas en una "estrategia de sostenibilidad ambiental pública que priorizará la fiscalización, contraloría, regulación y prevención de la contaminación, así como el fomento de la participación social y la veeduría ciudadana." (Artículo 5 del Proyecto)
El Proyecto y la garantía de los derechos y el ambiente
La garantía de los Derechos Humanos y de los Derechos de la Naturaleza, en un "Estado constitucional de derechos y justicia" como se define al Ecuador en el texto constitucional (Artículo 3), constituye el primero de los deberes primordiales del Estado (Artículo 6) y ninguna actividad económica, por importante que fuere debe tener prioridad sobre los derechos.
Por lo tanto, mal hace el Artículo 44 del Proyecto al establecer, igual que lo hace la Ley vigente, que ninguna autoridad pueda ordenar la suspensión de trabajos mineros amparados por un título. Los trabajos mineros pueden y deben ser suspendidos tantas y cuantas veces sea necesario para precautelar los Derechos de la Naturaleza y los Derechos Humanos que puedan resultar afectados por ellos y no solo en los casos taxativamente señalados en el Artículo 44 del Proyecto. Al efecto, la nueva Constitución prevé la obligación del Estado de aplicar medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales (Artículo 73 de la Constitución) y también la facultad de los jueces de ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derechos (Artículo 87 de la Constitución.
El Proyecto es abiertamente inconsistente con la disposición constitucional que establece la intangibilidad de las áreas naturales protegidas (Artículo 397 numeral 4 de la Constitución) y con la prohibición de actividades extractivas de recursos no renovables en las áreas protegidas que consta en el Artículo 407 de la Constitución. El Artículo 14, literal e) del Proyecto hace depender la realización de actividades mineras dentro de áreas naturales protegidas, áreas del patrimonio forestal del Estado y bosques y vegetación protectores, de que el Ministerio del Ambiente emita un informe previo favorable. Eso es sencillamente inconstitucional.
Peor aún, el último inciso del Artículo 14 del Proyecto establece que los informes previos a la ejecución de actividades mineras que deben emitir ministerios y otras instancias gubernamentales y que en todos los casos se refieren a temas complejos, vinculados con el ejercicio de derechos o con aspectos de seguridad, "serán otorgados en un término máximo e improrrogable de treinta días contados desde la presentación de la solicitud y contendrán los condicionamientos con los cuales se precautelen los intereses de cada institución y los derechos y garantías ciudadanas. Las autoridades e instituciones encargadas de emitir los informes aquí referidos, no podrán solicitar informes adicionales para extender el plazo en que deben emitir su pronunciamiento. En caso de no emitirse en el término indicado se entenderá que el pronunciamiento es favorable y el o los funcionarios responsables de suscribir dichos informes serán destituidos de sus cargos."
Primero, lo que deben precautelar dichos informes no son "los intereses de cada institución" sino los de la Nación ecuatoriana, los Derechos Humanos y los Derechos de la Naturaleza, y en ningún caso pueden ser emitidos apuradamente o sin la información necesaria que oriente la decisión política. La prohibición de solicitar de informes adicionales en esta materia y la amenaza de destitución a los funcionarios, no se justifica sino en una acuciosidad excesiva en favor de los intereses de las empresas mineras.
En la misma línea de excesivo celo por el interés minero, el Artículo 16 del Proyecto consagra el principio de Libertad de Prospección según el cual "Toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, pública, mixta o privada, comunitarias y de auto gestión, tiene la facultad de prospectar libremente y de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de esta Ley, con el objeto de buscar sustancias minerales, salvo en aquellas áreas comprendidas dentro de los límites de concesiones mineras, en zonas urbanas, centros poblados, zonas arqueológicas, bienes declarados de utilidad pública y en las Áreas Mineras Especiales." Esta libertad es excesiva y atenta contra derechos fundamentales como el derecho a la propiedad, garantizado por la Constitución y por el Sistema Jurídico Internacional. Es inconcebible que cualquier minero tenga derecho a ingresar en predios de propiedad privada, individual o comunitaria a realizar sus actividades de prospección sin necesidad de una autorización expresa del propietario. Además, este principio resulta discriminatorio en contra de la población rural frente a la población urbana.
Peor aún, el propietario o posesionario ancestral de tierras o territorios donde se entregue una concesión minera, por efecto de dicha concesión ya verá menoscabado su derecho mediante la imposición de "servidumbres" que constituyen limitaciones al dominio del propietario del predio a favor del titular de las concesiones mineras. Estas servidumbres son, de acuerdo al Artículo 88 del Proyecto, las siguientes:
a) La de ser ocupados en toda la extensión requerida por las instalaciones y construcciones propias de la actividad minera;
b) Las de tránsito, acueducto, líneas férreas, aeródromos, andariveles, rampas, cintas transportadoras y todo otro sistema de transporte y comunicación;
c) Las establecidas en la Ley de Electrificación para el caso de instalaciones de servicio eléctrico; y,
d) Las demás necesarias para el desarrollo de las actividades mineras.
Las servidumbres mineras, de acuerdo al Artículo 90 del Proyecto, serán "forzosas", es decir que se constituirán incluso contra la voluntad del propietario del predio afectado y solo de manera optativa los titulares de derechos mineros pueden convenirlas con los propietarios del suelo. (Artículo 89 del Proyecto)
El Régimen del servidumbres mineras forzosas, que el Proyecto de Ley arrastra de la legislación vigente, es abiertamente violatorio del derecho a la propiedad privada y de los derechos colectivos que la Constitución reconoce a favor de las nacionalidades, pueblos y comunas indígenas en el Artículo 57 numerales 4, 5 y especialmente en el numeral 11 que garantiza su derecho a no ser desplazados de sus tierras ancestrales. Mantener en la nueva legislación no solo genera inconstitucionalidad sino que abre la puerta a conflictos socioambientales que van, con seguridad,a perturbar la paz social de las comunidades afectadas.
En relación al proceso de consulta previa, el artículo 72 del Proyecto es abiertamente inconstitucional cuando advierte que "Las conclusiones y recomendaciones de los procesos de información, participación y consulta referidos en este Capítulo deberán ser consideradas por los concesionarios mineros en la planificación y desarrollo de sus actividades pero en ningún caso serán vinculantes para la autoridad ni podrán constituirse en una prohibición al ejercicio de los derechos que emanan de la concesión minera." El efecto jurídico que la Constitución otorga a la oposición de los consultados es distinto a la inocuidad que plantea el Proyecto. Dice el Artículo 398 de la Constitución que "El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos" y "Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley".
Respecto a la consulta previa a los pueblos indígenas, el Artículo 75 del Proyecto la restringe a "aquellos casos en que la exploración o la explotación minera se lleve a cabo en terrenos de su propiedad y cuando dichas labores puedan afectar sus intereses." El concepto "terrenos" a más de inconstitucional es inadecuado para referirse a las tierras y territorios indígenas cuya propiedad y posesión ancestral está garantizada por el Artículo 57 de la Constitución.
Cuando el Proyecto se refiere a los daños ambientales (Artículo 71 del Proyecto) pretende dificultar la persecución penal de los delitos ambientales vinculados con la actividad minera al exigir como un requisito de prejudicialidad penal el informe sobre cada caso de la Subsecretaría de Protección Ambiental del Ministerio de Minas y Petróleo. Es decir, que sin el informe de la Subsecretaría no procede la instrucción fiscal. No hay razón jurídica para esta limitación. La existencia material del delito de contaminación es susceptible de ser demostrada mediante diversas pruebas técnicas que pueden ser practicadas por el Juez con la asesoría de los peritos que estime necesarios. Más aún, de acuerdo al Artículo 397, numeral 1 de la Constitución, la carga de la prueba sobre la inexistencia del daño ambiental corresponde al gestor de la actividad. Hacer depender la acción de la justicia penal de un informe administrativo lleva a la impunidad.
Hay que reconocer como un avance positivo la incorporación de la declaración de daño ambiental como causal de caducidad de las concesiones mineras (Artículo 103 del Proyecto)
En relación al pago de regalías al Estado, el Proyecto, que establece porcentajes entre el 3 y el 8% en el Artículo 78, tiene que concordar con el Artículo 48 de la Constitución que establece que el Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de los recursos naturales no renovables en un monto que no sea inferior a los de la empresa que los explota.
A manera de conclusiones
El sentido de discutir y aprobar una nueva Ley de Minería es que sus contenidos sean concordantes con el nuevo marco constitucional y con una anunciada política pública que privilegia los intereses nacionales sobre los intereses transnacionales. Si así no fuera, no habría habido un para qué la Constituyente, ni para qué el Mandato Minero ni para qué la nueva Constitución.
Ahora enfrascarnos en la discusión de una nueva Ley de Minería debe ser visto como la oportunidad de incorporar la nueva visión de país construida en el proceso constituyente en el marco regulatorio de una actividad de desarrollo que es vista como clave para el futuro del Ecuador. Si queremos emprender un nuevo rumbo, dejando el pasado atrás en el campo de la minería, necesitamos nuevas reglas de juego. Para hacer nuevamente lo mismo de siempre no se requería ni nueva Constitución ni nuevas leyes.
El Proyecto analizado está lejos de recoger los avances constitucionales del 2008 y no contiene avances significativos en relación a la legislación vigente. Por tanto, se requiere un nuevo punto de partida para la discusión del Congresillo, construido desde la nueva visión constitucional.
Octubre, 2008
Mario Melo, FUNDACION PACHAMAMA
viernes, 14 de noviembre de 2008
LA CORTE CONSTITUCIONAL
La Corte Constitucional: un tema clave en la nueva Constitución.
Terminada la vorágine política que constituyó la Asamblea Nacional Constituyente, al menos en sus últimos tramos, el Ecuador está avocado a decidir si dice SI o si dice NO al proyecto de nueva Constitución. Una decisión de esta naturaleza requiere de los ciudadanos/as y de los actores sociales y políticos, un análisis serio y responsable del contenido del texto sobre el que habrá que pronunciarse en el referéndum del 28 de septiembre.
Para ese análisis habrá que hacer el ejercicio, siempre difícil, de abstraer el producto de la forma cómo fue hecho, así como de la performance del Gobierno y del Presidente que son sus principales impulsadores. Habrá momento y espacio necesarios para que el país evalúe ambos tópicos y sitúe méritos y responsabilidades en quienes correspondan, por un proceso constituyente del que la Nación esperaba tanto, y que al final terminó pareciéndose demasiado a los espacios de ejercicio del poder de la “partidocracia corrupta” cuyo destierro era la razón de ser de la Asamblea.
Pero al momento, estamos convocados a abrir un debate nacional sobre contenidos, para no caer en un debate sobre slogans.
El proyecto de nueva Constitución plantea una estructura del Estado en la que habrá una instancia suprema de decisión sobre la Constitucionalidad de los actos del poder público: la Corte Constitucional. Al calificar de suprema esa instancia, lo hago en la acepción jurídica del término, es decir sus decisiones no están sujetas a ningún control. La Corte Constitucional también será el órgano máximo de interpretación constitucional.
Todo esto es nuevo en relación a la Constitución de 1998 que establece que los magistrados del Tribunal Constitucional están sujetos a control político del Congreso Nacional, que puede llegar a destituirlos y que es el legislativo el máximo intérprete constitucional.
En el proyecto, los miembros de la Corte Constitucional, solo podrán ser destituidos por la misma Corte, con el voto de al menos las dos terceras partes de sus integrantes.
Una Corte que se autodepura sin que sus miembros estén sujetos a control y posible destitución por parte de un órgano eminentemente político como es el Legislativo, parece ser una buena idea. Esa independencia debería serle útil para ejercer la atribución de dirimir los conflictos de competencias entre funciones del Estado y órganos creado por la Constitución que le concede el Proyecto.
Es muy importante, por consiguiente, detenerse a reflexionar sobre el mecanismo de designación de los miembros de una instancia clave del poder como va a ser la Corte Constitucional. Según el Proyecto serán designados por una comisión calificadora conformada por dos personas delegadas por cada una de las funciones Ejecutiva, Legislativa y de Transparencia y Control Social. Queda claro que los delegados de la función Ejecutiva a esa comisión calificadora llevarán la voz del Presidente de la República, igual que los de la función Legislativa llevarán la de la mayoría de la Asamblea Nacional.
En cuanto a la Función de Transparencia y Control social, nueva en nuestro constitucionalismo, de acuerdo al proyecto está formada por el Consejo de Participación Ciudadana, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría y las Superintendencias. De estos organismos, solo el Consejo incorpora a la ciudadanía en su composición. Es un cuerpo colegiado que reemplaza a la Comisión Cívica de Control de la Corrupción de la Constitución de 98, formado por ciudadanos elegidos mediante un proceso de selección entre postulantes de la sociedad civil y la ciudadanía.
Con esa conformación, es posible vislumbrar que el control de la comisión de selección de los miembros de la Corte Constitucional dependerá del resultado de las próximas elecciones presidenciales y legislativas, en el escenario de aprobación del proyecto de Constitución. Esto varía las reglas de juego en relación al sistema de designación de los magistrados del Tribunal Constitucional vigente actualmente, que deja en el Congreso la decisión pero a partir de ternas enviadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia, los alcaldes y los prefectos provinciales, las centrales de trabajadores y las organizaciones indígenas y campesinas de carácter nacional legalmente reconocidas, las Cámaras de la Producción legalmente reconocidas.
El Proyecto da varios pasos adelante en relación a la Constitución del 98 cuando establece que las decisiones de la Corte Constitucional sean tomadas por el Pleno, que sus fallos constituyen jurisprudencia obligatoria y que tiene la facultad de sancionar su incumplimiento. También es positiva la facultad para conocer y resolver acciones de incumplimiento incluso frente a sentencias e informes de organismos internacionales de derechos humanos no ejecutables por vía judicial.
Periódicamente, el Ecuador ha sido señalado por diversos organismos internacionales, por ejemplo la Organización Internacional del Trabajo o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para solo mencionar dos, como responsable por violaciones a los derechos humanos consagrados en Instrumentos Internacionales. Actualmente esos informes, siendo vinculantes en la medida de que son emitidos por organismos de supervisión del cumplimiento de tratados internacionales de los que el país es parte y que constituyen legislación internacional obligatoria, han sido sistemáticamente desoídos por el Estado a falta de mecanismos jurídicos eficaces para exigirlos a nivel nacional. La Corte Constitucional podrá, a petición de parte, resolver las acciones pertinentes para garantizar su cumplimiento.
Todos estos avances configuran un régimen de control de constitucionalidad y de garantía de derechos muy superior a aquel en el que se ha movido el Tribunal Constitucional que hasta ahora ha sido un organismo débil, sin posibilidades reales de hacer cumplir sus decisiones, sin claridad en sus líneas jurisprudenciales por la abundancia de fallos contradictorios y sujeto a vaivenes políticos.
La unidad jurisprudencial en materia constitucional y de derechos humanos constituye un pilar de la seguridad jurídica y del Estado de Derecho. La consolidación de un conjunto de precedentes obligatorios que incorpore, además, las resoluciones de organismos internacionales de protección de derechos humanos puede ser una oportunidad para el avance en la vigencia real de los derechos.
La Corte Constitucional controlará, incluso, la constitucionalidad de decisiones judiciales de la justicia ordinaria, a través de una Acción Extraordinaria de Protección contra sentencias y autos firmes o ejecutoriados. Esto también constituye una novedad. Actualmente, al amparo de la Constitución de 1998 el Tribunal Constitucional no puede atender acciones constitucionales contra decisiones judiciales.
Esta facultad de que gozará la Corte Constitucional en caso de entrar en vigencia la nueva Constitución, puede constituirse, usada con sabiduría y probidad, en una potente herramienta para convertir a este organismo en el adalid de la protección del debido proceso y en un poderoso referente jurídico y moral para reorientar un aparato de justicia tan venido a menos en las últimas tres décadas.
También puede convertirse en el acabose del Estado de Derecho en el país. Tanto poder, ejercido con ligereza o con debilidad frente a los poderes fácticos, puede llevar a convertir a la Corte Constitucional en la cuarta instancia a la que de cajón acudan todos los litigantes. Una suerte de embudo por el que todas las controversias judiciales converjan hacia un mismo punto para encontrar resolución, buena o mala. Esa dinámica llevaría a la Corte Constitucional a un colapso parecido al que hemos visto caer a la Corte Suprema que, al amparo de la Constitución del 98 debía conocer únicamente causas que hayan sido resueltas por los jueces inferiores con errores de derecho (casación) o con errores de hecho (revisión), a más de contados procedimientos especiales. Sin embargo, no se ha encontrado la manera de tamizar adecuadamente los casos y la congestión y retardo son irremediables.
Nos imaginamos una Corte Constitucional abrumada por una avalancha de acciones contra autos y sentencias firmes. ¿Qué parte en una causa no ha sentido, en algún momento del litigio que se ha violado en su contra el debido proceso? ¿Qué litigante no está dispuesto a agotar cuanto recurso exista para intentar revertir un fallo en su contra? Sujeta a la presión del tiempo y de los litigantes para resolver, en Plenaria, cientos de casos y sin posibilidad física de dar la atención debida a sus otras responsabilidades, la Corte puede pasar, en muy corto plazo, de ser el supremo rector de la constitucionalidad de los actos, a convertirse en la casa del jabonero. Ya lo hemos visto pasar antes en el Ecuador.
Para prevenir estos males, a estas alturas, solo nos queda confiar en que, de ser aprobada la nueva Constitución, haya un proceso urgente y serio de generar una nueva legislación secundaria que incorpore principios y mecanismos procesales que hagan viable el cumplimiento de las responsabilidades otorgadas a la Corte Constitucional. Habrá que definir en la ley, con claridad y precisión los requisitos que deban contener los casos que pasen a su conocimiento y diseñar un procedimiento de admisibilidad que sirva de tamiz a aquellas causas que no los cumplan.
Por último, este o cualquier sistema de control constitucional funciona en la medida en que el poder público se someta a él por decisión política propia y por presión social. La única manera en que un sistema no se corrompa es cuando la sociedad en su conjunto está dispuesta a hacer un atento seguimiento de su implementación en la práctica.
Mario Melo
www.pachamama.org.ec
Terminada la vorágine política que constituyó la Asamblea Nacional Constituyente, al menos en sus últimos tramos, el Ecuador está avocado a decidir si dice SI o si dice NO al proyecto de nueva Constitución. Una decisión de esta naturaleza requiere de los ciudadanos/as y de los actores sociales y políticos, un análisis serio y responsable del contenido del texto sobre el que habrá que pronunciarse en el referéndum del 28 de septiembre.
Para ese análisis habrá que hacer el ejercicio, siempre difícil, de abstraer el producto de la forma cómo fue hecho, así como de la performance del Gobierno y del Presidente que son sus principales impulsadores. Habrá momento y espacio necesarios para que el país evalúe ambos tópicos y sitúe méritos y responsabilidades en quienes correspondan, por un proceso constituyente del que la Nación esperaba tanto, y que al final terminó pareciéndose demasiado a los espacios de ejercicio del poder de la “partidocracia corrupta” cuyo destierro era la razón de ser de la Asamblea.
Pero al momento, estamos convocados a abrir un debate nacional sobre contenidos, para no caer en un debate sobre slogans.
El proyecto de nueva Constitución plantea una estructura del Estado en la que habrá una instancia suprema de decisión sobre la Constitucionalidad de los actos del poder público: la Corte Constitucional. Al calificar de suprema esa instancia, lo hago en la acepción jurídica del término, es decir sus decisiones no están sujetas a ningún control. La Corte Constitucional también será el órgano máximo de interpretación constitucional.
Todo esto es nuevo en relación a la Constitución de 1998 que establece que los magistrados del Tribunal Constitucional están sujetos a control político del Congreso Nacional, que puede llegar a destituirlos y que es el legislativo el máximo intérprete constitucional.
En el proyecto, los miembros de la Corte Constitucional, solo podrán ser destituidos por la misma Corte, con el voto de al menos las dos terceras partes de sus integrantes.
Una Corte que se autodepura sin que sus miembros estén sujetos a control y posible destitución por parte de un órgano eminentemente político como es el Legislativo, parece ser una buena idea. Esa independencia debería serle útil para ejercer la atribución de dirimir los conflictos de competencias entre funciones del Estado y órganos creado por la Constitución que le concede el Proyecto.
Es muy importante, por consiguiente, detenerse a reflexionar sobre el mecanismo de designación de los miembros de una instancia clave del poder como va a ser la Corte Constitucional. Según el Proyecto serán designados por una comisión calificadora conformada por dos personas delegadas por cada una de las funciones Ejecutiva, Legislativa y de Transparencia y Control Social. Queda claro que los delegados de la función Ejecutiva a esa comisión calificadora llevarán la voz del Presidente de la República, igual que los de la función Legislativa llevarán la de la mayoría de la Asamblea Nacional.
En cuanto a la Función de Transparencia y Control social, nueva en nuestro constitucionalismo, de acuerdo al proyecto está formada por el Consejo de Participación Ciudadana, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría y las Superintendencias. De estos organismos, solo el Consejo incorpora a la ciudadanía en su composición. Es un cuerpo colegiado que reemplaza a la Comisión Cívica de Control de la Corrupción de la Constitución de 98, formado por ciudadanos elegidos mediante un proceso de selección entre postulantes de la sociedad civil y la ciudadanía.
Con esa conformación, es posible vislumbrar que el control de la comisión de selección de los miembros de la Corte Constitucional dependerá del resultado de las próximas elecciones presidenciales y legislativas, en el escenario de aprobación del proyecto de Constitución. Esto varía las reglas de juego en relación al sistema de designación de los magistrados del Tribunal Constitucional vigente actualmente, que deja en el Congreso la decisión pero a partir de ternas enviadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia, los alcaldes y los prefectos provinciales, las centrales de trabajadores y las organizaciones indígenas y campesinas de carácter nacional legalmente reconocidas, las Cámaras de la Producción legalmente reconocidas.
El Proyecto da varios pasos adelante en relación a la Constitución del 98 cuando establece que las decisiones de la Corte Constitucional sean tomadas por el Pleno, que sus fallos constituyen jurisprudencia obligatoria y que tiene la facultad de sancionar su incumplimiento. También es positiva la facultad para conocer y resolver acciones de incumplimiento incluso frente a sentencias e informes de organismos internacionales de derechos humanos no ejecutables por vía judicial.
Periódicamente, el Ecuador ha sido señalado por diversos organismos internacionales, por ejemplo la Organización Internacional del Trabajo o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para solo mencionar dos, como responsable por violaciones a los derechos humanos consagrados en Instrumentos Internacionales. Actualmente esos informes, siendo vinculantes en la medida de que son emitidos por organismos de supervisión del cumplimiento de tratados internacionales de los que el país es parte y que constituyen legislación internacional obligatoria, han sido sistemáticamente desoídos por el Estado a falta de mecanismos jurídicos eficaces para exigirlos a nivel nacional. La Corte Constitucional podrá, a petición de parte, resolver las acciones pertinentes para garantizar su cumplimiento.
Todos estos avances configuran un régimen de control de constitucionalidad y de garantía de derechos muy superior a aquel en el que se ha movido el Tribunal Constitucional que hasta ahora ha sido un organismo débil, sin posibilidades reales de hacer cumplir sus decisiones, sin claridad en sus líneas jurisprudenciales por la abundancia de fallos contradictorios y sujeto a vaivenes políticos.
La unidad jurisprudencial en materia constitucional y de derechos humanos constituye un pilar de la seguridad jurídica y del Estado de Derecho. La consolidación de un conjunto de precedentes obligatorios que incorpore, además, las resoluciones de organismos internacionales de protección de derechos humanos puede ser una oportunidad para el avance en la vigencia real de los derechos.
La Corte Constitucional controlará, incluso, la constitucionalidad de decisiones judiciales de la justicia ordinaria, a través de una Acción Extraordinaria de Protección contra sentencias y autos firmes o ejecutoriados. Esto también constituye una novedad. Actualmente, al amparo de la Constitución de 1998 el Tribunal Constitucional no puede atender acciones constitucionales contra decisiones judiciales.
Esta facultad de que gozará la Corte Constitucional en caso de entrar en vigencia la nueva Constitución, puede constituirse, usada con sabiduría y probidad, en una potente herramienta para convertir a este organismo en el adalid de la protección del debido proceso y en un poderoso referente jurídico y moral para reorientar un aparato de justicia tan venido a menos en las últimas tres décadas.
También puede convertirse en el acabose del Estado de Derecho en el país. Tanto poder, ejercido con ligereza o con debilidad frente a los poderes fácticos, puede llevar a convertir a la Corte Constitucional en la cuarta instancia a la que de cajón acudan todos los litigantes. Una suerte de embudo por el que todas las controversias judiciales converjan hacia un mismo punto para encontrar resolución, buena o mala. Esa dinámica llevaría a la Corte Constitucional a un colapso parecido al que hemos visto caer a la Corte Suprema que, al amparo de la Constitución del 98 debía conocer únicamente causas que hayan sido resueltas por los jueces inferiores con errores de derecho (casación) o con errores de hecho (revisión), a más de contados procedimientos especiales. Sin embargo, no se ha encontrado la manera de tamizar adecuadamente los casos y la congestión y retardo son irremediables.
Nos imaginamos una Corte Constitucional abrumada por una avalancha de acciones contra autos y sentencias firmes. ¿Qué parte en una causa no ha sentido, en algún momento del litigio que se ha violado en su contra el debido proceso? ¿Qué litigante no está dispuesto a agotar cuanto recurso exista para intentar revertir un fallo en su contra? Sujeta a la presión del tiempo y de los litigantes para resolver, en Plenaria, cientos de casos y sin posibilidad física de dar la atención debida a sus otras responsabilidades, la Corte puede pasar, en muy corto plazo, de ser el supremo rector de la constitucionalidad de los actos, a convertirse en la casa del jabonero. Ya lo hemos visto pasar antes en el Ecuador.
Para prevenir estos males, a estas alturas, solo nos queda confiar en que, de ser aprobada la nueva Constitución, haya un proceso urgente y serio de generar una nueva legislación secundaria que incorpore principios y mecanismos procesales que hagan viable el cumplimiento de las responsabilidades otorgadas a la Corte Constitucional. Habrá que definir en la ley, con claridad y precisión los requisitos que deban contener los casos que pasen a su conocimiento y diseñar un procedimiento de admisibilidad que sirva de tamiz a aquellas causas que no los cumplan.
Por último, este o cualquier sistema de control constitucional funciona en la medida en que el poder público se someta a él por decisión política propia y por presión social. La única manera en que un sistema no se corrompa es cuando la sociedad en su conjunto está dispuesta a hacer un atento seguimiento de su implementación en la práctica.
Mario Melo
www.pachamama.org.ec
LLAMADO SOBRE LOS PUEBLOS INDIGENAS
Estimados amigos y amigas,
El motivo del presente correo es hacer un llamado sobre los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario Tagaeiri Taromenane y otros que se encuentran en el territorio nacional del Ecuador o lo utilizan en determinadas temporadas.La recientemente adoptada constitución del Ecuador, se refiere en dos de sus artículos a los PAIV. El primero es el Art. 57, numeral 21:21. Que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones se reflejen en la educación pública y en los medios de comunicación; la creación de sus propios medios de comunicación social en sus idiomas y el acceso a los demás sin discriminación alguna. Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley.El Estado garantizará la aplicación de estos derechos colectivos sin discriminación alguna, en condiciones de igualdad y equidad.Y el segundo Artículo es el 407:Art. 407.- Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal. Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular.El artículo 57 es muy claro al hablar sobre tipificar la Ley sobre el delito de ETNOCIDIO. Me parece que debemos empezar a sugerir y proponer los posibles contenidos de esta ley específica para pueblos en situación de aislamiento que se encuentren asentados o transiten dentro de las fronteras nacionales.Con seguridad, estos son apenas 2 artículos directamente relacionados con estos pueblos, pero al momento que el Estado los asume y reconoce como pueblos, existen otros derechos inalienables que también están relacionados o son vinculantes para los pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador. Son muchos los esfuerzos ha realizarse en defensa de la territorialidad y vida de los pueblos aislados, pero la propuesta de Ley para tipificar el etnocidio puede ser una buena medida a impulsar y que definitivamente debe contemplar de manera holística muchos aspectos relacionados con el tema. Por ejemplo las iniciativas binacionales Ecuador – Perú, el reconocimiento de parte del CODENPE a la existencia de estos pueblos, Las medidas Cautelares de la CIDH, la territorialidad de los PIVA por fuera de la ZITT, un responsable estatal COMPETENTE y con AUTORIDAD, entre otras.Lamentablemente el estado ecuatoriano continúa entendiendo el tema de los PIAV, como un asunto de conservación ambiental y descuidando la complejidad de actores, temáticas, industrias extractivas, procesos judiciales que envuelve a tan delicado tema. El plan de medidas cautelares tiene una vigencia temporal limitada y debemos empezar a pensar en una política sostenida, con recursos y garantías necesarias para implementar definitivamente la Política Nacional sobre pueblos Aislados, hasta el momento desconozco si se han dado avances a nivel de política nacional aunque los plazos fijados en el 2007 eran de 180 días....
Finalmente, este llamado es por empezar un proceso de discusión y elaboración de un proyecto de Ley que pueda prevenir la aplicación del Art. 407.
Atentamente,Jose ProañoCoordinador - EcuadorLand is Life Calle Lugo 995 y Vizcaya.
Quito - Ecuador
Email: infoamazonia@gmail.com
Telf. (593) 94 581 542
www.landislife.org
El motivo del presente correo es hacer un llamado sobre los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario Tagaeiri Taromenane y otros que se encuentran en el territorio nacional del Ecuador o lo utilizan en determinadas temporadas.La recientemente adoptada constitución del Ecuador, se refiere en dos de sus artículos a los PAIV. El primero es el Art. 57, numeral 21:21. Que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones se reflejen en la educación pública y en los medios de comunicación; la creación de sus propios medios de comunicación social en sus idiomas y el acceso a los demás sin discriminación alguna. Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley.El Estado garantizará la aplicación de estos derechos colectivos sin discriminación alguna, en condiciones de igualdad y equidad.Y el segundo Artículo es el 407:Art. 407.- Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal. Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular.El artículo 57 es muy claro al hablar sobre tipificar la Ley sobre el delito de ETNOCIDIO. Me parece que debemos empezar a sugerir y proponer los posibles contenidos de esta ley específica para pueblos en situación de aislamiento que se encuentren asentados o transiten dentro de las fronteras nacionales.Con seguridad, estos son apenas 2 artículos directamente relacionados con estos pueblos, pero al momento que el Estado los asume y reconoce como pueblos, existen otros derechos inalienables que también están relacionados o son vinculantes para los pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador. Son muchos los esfuerzos ha realizarse en defensa de la territorialidad y vida de los pueblos aislados, pero la propuesta de Ley para tipificar el etnocidio puede ser una buena medida a impulsar y que definitivamente debe contemplar de manera holística muchos aspectos relacionados con el tema. Por ejemplo las iniciativas binacionales Ecuador – Perú, el reconocimiento de parte del CODENPE a la existencia de estos pueblos, Las medidas Cautelares de la CIDH, la territorialidad de los PIVA por fuera de la ZITT, un responsable estatal COMPETENTE y con AUTORIDAD, entre otras.Lamentablemente el estado ecuatoriano continúa entendiendo el tema de los PIAV, como un asunto de conservación ambiental y descuidando la complejidad de actores, temáticas, industrias extractivas, procesos judiciales que envuelve a tan delicado tema. El plan de medidas cautelares tiene una vigencia temporal limitada y debemos empezar a pensar en una política sostenida, con recursos y garantías necesarias para implementar definitivamente la Política Nacional sobre pueblos Aislados, hasta el momento desconozco si se han dado avances a nivel de política nacional aunque los plazos fijados en el 2007 eran de 180 días....
Finalmente, este llamado es por empezar un proceso de discusión y elaboración de un proyecto de Ley que pueda prevenir la aplicación del Art. 407.
Atentamente,Jose ProañoCoordinador - EcuadorLand is Life Calle Lugo 995 y Vizcaya.
Quito - Ecuador
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Telf. (593) 94 581 542
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CRONOGRAMA TALLERES Y FOROS
Senagua nos ha solicitado que por favor se envíen todos los comentarios, sugerencias y aportes a la Ley de Aguas que va a ser discutida en los talleres y foros de la próxima semana cuyo cronograma se encuentra adjunto.
Los comentarios pueden realizarse directamente en la página web de SENAGUA: www.cnrh.gov.ec con la mayor urgencia posible ya que los están sistematizando en este momento.
CRONOGRAMA TALLERES Y FOROS
Talleres confirmados
7 noviembre: Sucumbios
9 noviembre: Pichincha, Oyambarillo (Fed. Usuarios Agua, Pichincha)
9 noviembre: La Troncal
13 noviembre: Santa Elena
13 noviembre: Tena
14 noviembre: Loja
15 noviembre: Chachimbiro
18 noviembre: Tungurahua
Foros
14 noviembre: Cotopaxi
19 (o 22?) noviembre, Imbabura (Carchi – Chimborazo)
26 noviembre: Puyo
21 noviembre, Guayaquil
Los comentarios pueden realizarse directamente en la página web de SENAGUA: www.cnrh.gov.ec con la mayor urgencia posible ya que los están sistematizando en este momento.
CRONOGRAMA TALLERES Y FOROS
Talleres confirmados
7 noviembre: Sucumbios
9 noviembre: Pichincha, Oyambarillo (Fed. Usuarios Agua, Pichincha)
9 noviembre: La Troncal
13 noviembre: Santa Elena
13 noviembre: Tena
14 noviembre: Loja
15 noviembre: Chachimbiro
18 noviembre: Tungurahua
Foros
14 noviembre: Cotopaxi
19 (o 22?) noviembre, Imbabura (Carchi – Chimborazo)
26 noviembre: Puyo
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